Türk hukukunda ortak velayet kavramı, ilk kez Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli kararı ile bir yüksek mahkeme içtihadına konu olmuştur. Söz konusu karar ile, evlilik birliği içerisinde dünyaya gelen müşterek çocuğun velayetinin, hakim tarafından boşanma kararı sonrası eşlerden sadece birine değil, her ikisine birden ortak olarak verilmesinin Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmediği, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediği değerlendirmesinde bulunulmuştur. Bu yazımızda boşanma sebepleri, davanın açılması, velâyet ve boşanmada ortak velayet kavramlarına ilişkin, mevcut Türk Medeni Kanunu düzenlemeleri ile uluslararası sözleşmeler üzerinde hukuki değerlendirmelerde bulunulacaktır.
Boşanma Sebepleri
Türk Hukukunda boşanma sebepleri özel ve genel sebepler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Özel boşanma sebepleri arasında; zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk, akıl hastalığı bulunmaktadır.
Genel boşanma sebebi olarak ise, evlilik birliğinin sarsılması olarak nitelendirdiğimiz, artık eşlerden ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede evlilik birliğinin temelinden sarsılması durumu karşımıza çıkmaktadır.
Boşanma Davasının Açılması
Boşanma davası açmaya hakkı olan eş, dilerse boşanma, dilerse ayrılık isteyebilir. Ayrılık veya boşanma davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re’sen alır.
Türk Medeni Kanunu’nda Velâyet
Türk Medeni Kanunu’nun 355. maddesi vd. düzenlemelerine göre; ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. Ana ve baba evli değilse velâyet anaya aittir. Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir.
Uluslararası Andlaşmalar Kapsamında Velâyet
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol”, 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır.
Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir”.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Andlaşma hükümleri esas alınır. (Türkiye Cumhuriyeti Anayasası m.90/son).
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 Tarihli Kararı Uyarınca Ortak Velâyet
Türk hukukunda ortak velayet kavramı, ilk kez Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarih 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı ilamı ile bir yüksek mahkeme içtihadına konu olmuştur. Söz konusu mahkeme kararında, yukarıda belirtilen uluslararası protokol hükümleri ile 6684 Sayılı Kanun birlikte değerlendirilerek; evlilik birliği içerisinde dünyaya gelen müşterek çocuğun velayetinin, hakim tarafından boşanma kararı sonrası eşlerden sadece birine değil, her ikisine birden ortak olarak verilmesinin Türk kamu düzenine aykırılık teşkil etmediği, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal etmediği değerlendirmesinde bulunulmuştur. Buna göre Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Sayın Gençcan’ın da kamuoyu ile paylaştığı görüşü doğrultusunda, çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dava dosyasında yeterli olgu ve delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde velayetin ana ve babaya ortak verilmesi artık mümkün hâle gelmiştir.
Yazar: Av. Gürkan Özkaya